Se prevalecer o voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, companhias terão forte impacto no caixa
Joice Bacelo
Representantes de empresas do varejo vão percorrer os gabinetes dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) nesta semana para tentar “salvar” a disputa sobre o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal). Há preocupação do setor porque o tema está em julgamento — com previsão de se encerrar sexta-feira — e, se prevalecer o voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, o impacto no caixa das companhias será forte.
O que está em discussão é a data de início dessas cobranças. Se podem ser feitas já neste ano de 2022, como querem os Estados, ou somente em 2023, como defendem os contribuintes. Segundo os Estados, sem o Difal, haveria perda de R$ 9,8 bilhões na arrecadação deste ano.
O julgamento ocorre no Plenário Virtual da Corte. Teve início na última sexta-feira com o voto do relator. Para Moraes, os Estados podem cobrar o imposto já neste ano de 2022 e não precisam sequer cumprir o prazo de 90 dias da publicação da lei, a chamada “noventena”.
Se o voto do ministro prevalecer, significa que os Estados poderão exigir os pagamentos desde o dia 4 de janeiro, data em que a Lei Complementar n 190, que regulamentou o Difal, foi publicada no Diário Oficial da União.
Essa situação pode deixar muitas empresas em dívida. Advogados de contribuintes — a maioria do setor varejista — dizem que alguns, por precaução, depositavam em juízo os valores. Mas outros não pagaram e, mais do que isso, reduziram o preço dos produtos aos consumidores finais.
Agora, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações: e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.
“Os contribuintes mais precavidos, que contam com a assessoria jurídica, devem ter provisionado, mas essa não é a realidade da maioria das empresas”, diz Marcelo Emery, do Bocater Advogados.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional n 87, de 2015, mas foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo. As companhias alegavam que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os Estados poderem fazer as cobranças.
Em 2021, os ministros do STF deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.
Essa lei (LC 190, de 2022) foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas no mês de janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança pode ser feita já neste ano ou somente em 2023?
Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.
Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo no STF. Os ministros julgam esse caso por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) — ADI 7066 — e duas movidas por Estados, Alagoas e Ceará (ADIs 7070 e 7078).
A Abimaq pede a suspensão dos efeitos da LC 190 por todo o ano de 2022, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, previstos na Constituição Federal. Já os Estados tentam garantir a cobrança desde janeiro.
Relator das três ações, o ministro Alexandre de Moraes julgou o pedido da Abimaq improcedente e deu razão aos Estados. “A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação”, diz no voto.
Fala-se, entre advogados, que o ministro “está sendo mais fiscalista do que os próprios Fiscos”. É que a LC n 190 previu, no artigo 3, o cumprimento da “noventena” e alguns Estados publicaram normas respeitando esse prazo — dentre eles, São Paulo, que estabeleceu o dia 1 de abril para o início das cobranças.
Segundo levantamento feito pelo escritório Cascione, além de São Paulo, ao menos outros dez Estados iniciaram a cobrança no mês de abril: Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Mato Grosso do Sul, Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul. Mais quatro, no mínimo, fixaram o mês de março: Tocantins, Sergipe, Roraima e Acre.
Gabriel Baccarini e Rafael Vega, que atuam na banca, entendem que — se prevalecer o voto de Alexandre de Moraes — esses Estados não poderiam se valer da decisão para cobrar períodos anteriores. “É uma questão de segurança jurídica. O Estado não pode voltar atrás de uma orientação que partiu dele mesmo e prejudicar o contribuinte. Se isso acontecer, haverá novas discussões judiciais”, diz Vega.
Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon, afirma que o voto do relator causou “perplexidade”. Ele diz que a Constituição Federal prevê expressamente quais tributos podem ter a anterioridade mitigada e o ICMS não é uma das hipóteses citadas. Para ele, com a edição da LC 190, deve-se respeitar todos os princípios constitucionais”.
A conclusão desse caso, no STF, ainda depende dos votos dos outros dez ministros que integram a Corte. Representantes do varejo têm reunião marcada nos gabinetes de praticamente todos eles. Tentarão convencê-los a não acompanhar o relator.
No Plenário Virtual, os ministros podem apresentar pedido de vista ou de destaque. Ambos interrompem o julgamento e, em caso de destaque, a discussão é deslocada para o plenário físico e recomeça do zero. (Colaborou Adriana Aguiar, de São Paulo)
Fonte: Valor Econômico, 23 de setembro de 2022
