É a segunda vitória integral dos contribuintes nas discussões que surgiram após a “tese do século”
Beatriz Olivon
As empresas venceram ontem, no Superior Tribunal de Justiça, (STJ) uma tese tributária relevante, relacionada à chamada “tese do século”. Por unanimidade, a 1ª Seção decidiu que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária — o ICMS-ST — deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins.
Essa é mais uma das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base das contribuições sociais — a “tese do século” —, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017. É a segunda vitória integral dos contribuintes nos tribunais superiores nessa discussão, segundo advogados. Em outras quatro, porém, saíram derrotados.
A primeira vitória dos contribuintes também foi conquistada no STJ. Os ministros entenderam que créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins (EREsp 1517492). O tema, porém, também está na pauta do STF.
Ainda no STJ, numa decisão que pode ser considerada intermediária, os ministros entenderam que, para excluir benefícios fiscais do ICMS (subvenções) do cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL, os contribuintes devem comprovar o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade — o que pode permitir a redução da base em alguns casos (REsp 1945110 e REsp 1987158).
O mesmo STJ, porém, manteve o ICMS na base do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido (REsp 1767631 e REsp 772470). E bateu o martelo contra a retirada da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) do cálculo do PIS e da Cofins — a 1ª e a 2ª Turmas têm precedentes nesse sentido (REsp 1930041).
No STF, os contribuintes perderam nas discussões sobre a exclusão do ISS e do ICMS do cálculo da CPRB (RE 1187264 e RE 1285845). Os ministros classificaram a contribuição como benefício fiscal e, por isso, afirmaram que se mexessem no cálculo, provocando redução de tributo, o ampliariam demais.
A advogada Mariana Ferreira, do Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, destaca outras “teses filhotes” que não foram concluídas, como a que discute a exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo (RE 1233096) e a que trata da retirada do PIS e da Cofins do cálculo da CPRB (RE 1341464). A primeira tese tem impacto estimado em R$ 65,7 bilhões. A segunda, em R$ 1,3 bilhão.
“A tese do século não é um precedente, só abriu caminho para que outros assuntos similares fossem julgados da mesma forma. Só que não necessariamente isso vai acontecer”, diz a advogada.
Quando decidiram sobre a “tese do século”, os ministros do STF consideraram que o ICMS não poderia ser enquadrado como faturamento ou receita bruta — a base de incidência do PIS e da Cofins — e, por esse motivo, deveria ser excluído do cálculo das contribuições sociais.
Entre as teses, a que mais se aproxima desse conceito, segundo advogados, é a que envolve a exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins (RE 592616). A única diferença, entre os dois casos, dizem, é que um trata de imposto estadual e o outro, de tributo municipal. O caso está no STF e o impacto previsto pela União, em caso de derrota, é de R$ 35,4 bilhões.
De acordo com Daniel Peixoto, sócio do escritório Machado Meyer, que atuou no caso julgado ontem no STJ, sequer há uma “tese filhote” no caso, por ser o mesmo tributo, mudando apenas a sistemática de apuração. “O que foi reconhecido pelo STJ é que é o mesmo ICMS. Por isso, teria que ser aplicado o precedente do STF”, afirmou.
No regime de substituição tributária, uma única empresa fica responsável pelo pagamento do imposto de toda a cadeia. Geralmente, a indústria ou o importador, que depois repassa a tributação na venda dos seus produtos. É uma forma de facilitar a fiscalização e inibir a sonegação fiscal.
A discussão no STJ envolvia os contribuintes que fazem parte da cadeia e não recolhem o imposto diretamente ao Estado — chamados de substituídos. Redes atacadistas que adquirem os produtos, por exemplo, e pequenos comércios que fazem a venda para o consumidor final. Diferentemente do ICMS, o ICMS-ST é destacado formalmente na nota fiscal de aquisição das mercadorias, mas não na nota fiscal de saída ou de revenda do produto.
O STJ julgou o tema em dois recursos com efeito repetitivo (REsp 1896678 e REsp 195826). Em novembro de 2022, o relator, ministro Gurgel de Faria, já havia votado de forma favorável ao pedido do contribuinte. Ele aplicou a decisão do STF na “tese do século”, considerando que o valor do ICMS comum não se incorpora à receita do contribuinte.
Para o relator, não cabe entendimento que contemple majoração de carga tributária “ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”.
O julgamento foi retomado ontem com o voto-vista da ministra Assusete Magalhães. Ela afirmou que, no caso, o que muda em comparação ao ICMS é somente o mecanismo de cobrança. Contudo, acrescentou que é necessário ressalvar que não se trata de decidir apenas que um imposto não pode integrar a base de outro. A ministra seguiu o relator, assim como os demais integrantes da 1ª Seção.
O impacto da decisão do STJ é relevante, segundo Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados. A discussão, afirma, vale pra qualquer substituído tributário do ICMS-ST. O caso concreto julgado pelo STJ envolvia uma distribuidora de bebidas e uma outra de utilidades domésticas. O advogado projeta que os setores de cosméticos e fármacos também poderão se beneficiar da discussão.
A inclusão do ICMS-ST chegou a ser levada ao Supremo, mas os ministros declinaram do julgamento por entender se tratar de matéria infraconstitucional. Por isso, a palavra final é do STJ. A decisão, em julgamento repetitivo, deverá agora ser seguida pelas instâncias inferiores.
Fonte: Valor Econômico, 13 de dezembro de 2023
