Durante as negociações e na formação dos contratos as partes devem comportar-se segundo a boa-fé. Essa norma corresponde à exigência, bastante viva na moderna consciência social, de tutelar o contraente prejudicado durante a fase pré-contratual, pelo comportamento incorreto ou desonesto da outra parte e representa o termo de um longo esforço histórico com origem no direito romano.
Os deveres pré-contratuais encontram a sua fonte na relação que nasce entre as partes, com o fim de preparar o conteúdo do futuro contrato. A boa-fé predomina nessa fase preliminar da atuação, no sentido de um dever de apresentação, conforme a realidade e não só de uma realidade genérica, mas da aderente à causa do contrato.
Mas não só a relação pré-contratual de confiança que nasce com as negociações, é fonte do dever de comportar-se segundo a boa-fé, pois tal obrigação pode nascer também da proposta, sempre que a estipulação do acordo não seja precedida de uma fase preparatória. Contra essa afirmação, tem-se observado que em tal hipótese, um ressarcimento do dano se produz ou pode produzir-se no próprio momento da conclusão do contrato. Assim, é obvio que a obrigação preexistente, cuja violação dá lugar precisamente ao ressarcimento, deve ter surgido antes da conclusão do contrato.
Portanto, sempre que por hipótese, o momento de existência de uma proposta identificar-se com o momento da conclusão do contrato, a obrigação violada deve, necessariamente, preceder a feitura da proposta.
Na prática, ocorrem, geralmente duas hipóteses:
a) os lojistas efetuam o pagamento de um sinal ou princípio de pagamento para reserva: do ponto comercial, da cessão de direito de uso e espaço, da integração da estrutura técnica do empreendimento, ou qualquer outra denominação dada pelos empreendedores a esse título. Desde que os empreendedores não tenham cumprido suas promessas no ato da formalização do ajuste, caberá aos lojistas proporem medida judicial requerendo a devolução da quantia paga, devidamente corrigida, através de Ação Ordinária cumulada com Perdas e Danos e Danos Morais. O trabalho, o tempo, despesas de toda a ordem, pesquisas, correspondências, estudos e projetos não podem ser desconsiderados, pois, é evidente a existência dos prejuízos causados aos lojistas. Na demanda, desde que haja indícios de provas, essas perdas e danos serão avaliadas através de exame pericial, por ordem judicial, onde restará materializado o valor correspondente.
Caso os lojistas tenham se submetido a um contrato de franquia, com um franqueador estranho às negociações, e tenham despendido quaisquer valores, acreditando nas promessas dos empreendedores, e, ocorrendo a ruptura unilateral destes últimos, exsurge o direito de pleitearem, também, essa restituição, devidamente corrigida, desde o seu desembolso.
Quanto aos danos morais, também é flagrante a sua pertinência.
b) Os lojistas não efetuam qualquer pagamento aos empreendedores antes da formalização definitiva das negociações. Nesse caso específico, os lojistas terão direito a propor ação ordinária de perdas e danos cumulada com danos morais, fundamentando suas razões no trabalho, no tempo despendido, nas pesquisas, correspondências e despesas de toda ordem, além dos estudos e projetos que não poderão ser desconsiderados.
Mario Cerveira Filho é advogado especializado em Direito Civil e Comercial
Artigo publicado: Diário do Comércio, 3 de janeiro de 2003
