O ingresso do lojista no empreendimento deverá ser precedido de cuidados especiais, objetivando o seu sucesso comercial, devendo ser dirimidas as seguintes dúvidas:
Como se assegurar de que o público prometido irá afluir na quantidade programada e divulgado?
Quais serão seus concorrentes por ocasião da inauguração?
E se houver expansão, como ficará a sua situação, uma vez que o poder decisório sobre a quantidade de lojas a serem implantadas é do empreendedor?
Se pretender encerrar as suas atividades comerciais no empreendimento, em função da expansão, terá ainda que pagar a multa rescisória e o restante das “luvas”?
Se apresentar um pretendente para comprar o seu ponto comercial, qual será o valor da taxa de transferência? Ficará sujeito a aprovação? E havendo recusa:
a) Há prazo para manifestação da discordância?
b) Estará subordinado a uma empresa de comercialização vinculada ao empreendedor?
Estará impossibilitado de abrir uma loja em outro shopping? Não é por demais abusiva a restrição, geralmente existente, que o impede de possuir outra loja em shopping diverso, a uma distância de 1.000 a 4.000 metros?
Onde está configurada a obrigação do empreendedor e qual a sua responsabilidade, no caso de não cumprir as suas promessas, como por exemplo, de instalar as lojas âncoras e empresas de marcas consagradas junto ao público?
Se pagar pelo ponto comercial em razão destes fatores, como irá se ressarcir?
Quanto deverá pagar de despesas de condomínio e de fundo de promoção?
Somada a essas e outras dúvidas e incertezas, ficará também a insegurança gerada pelo número crescente de lançamentos de novos shoppings, disputando, na mesma área de influência, o público desejável.
Não há dúvida que todas as informações obtidas do empreendedor, quando do lançamento do shopping, deverão ser claras, nítidas e por escrito, tais como:
– data de inauguração;
– público esperado, por sexo;
– faixa etária;
– nível sócio – econômico;
– lojas âncoras e grifes;
– distribuição do número de lojas;
– planta baixa do piso onde se localizará a loja;
– planta de todo shopping, com indicação do destino de cada área;
– material promocional do shop-ping;
– valor do condomínio por metro quadrado e informação correta do CRD (coeficiente de rateio de despesas), atribuído à loja;
– valor do fundo de promoção;
– informação da área bruta locável;
– número de vagas do estacionamento;
– cobrança e destinação dos valores arrecadáveis em relação ao estacionamento;
– minuta para estudos, dos seguintes documentos:
a) Contrato de Locação;
b) Regulamento Interno;
c) Estatuto Social da Associação de Lojistas;
d) Escritura Declaratória das Normas Gerais Regedoras do Empreendimento.
A análise dos documentos e condições consignadas deverá ser minuciosa, aliada ao estudo da viabilidade comercial e econômica.
O ideal seria que o lojista ao ingressar no empreendimento estivesse com todos os problemas acima mencionados completamente sanados.
Ressalte-se, entretanto, que muitas condições impostas aos lojistas podem e devem ser revistas pelo Poder Judiciário, como por exemplo, a nulidade de cláusulas constantes tanto no contrato de locação, como naqueles que o integram (Normas Gerais Regedoras do Empreendimento e etc.).
A lide, neste caso, restringe-se a uma Ação Declaratória com o fito de ser declarada a nulidade constante dos referidos instrumentos, pela sua abusividade, por ser leonina, enfim, em razão de sua manifesta ilicitude.
Outras circunstâncias também podem ser objeto de procedimento judicial, quando o empreendedor não cumpre as promessas estipuladas nos panfletos publicitários, nas divulgações etc., podendo o lojista nestes casos, ingressar com a Ação Ordinária de Rescisão Contratual Cumulada Com Indenizatória, pleiteando a rescisão da avença por culpa exclusiva do locador, e como decorrência lógica da rescisão, o empreendedor é obrigado a devolver os valores decorrentes do contrato de assunção de direitos e obrigações (luvas), a multa contratual, lucros cessantes e dano moral.
Os julgados existentes que dirimem estas controvérsias, geralmente, afastam a pretensão do lojista, sob o fundamento que ocorreu o risco do negócio e má administração da loja.
A prova pericial nestes casos é de fundamental importância, pois o Perito tem condições técnicas de aferir a responsabilidade do empreendedor no que tange ao rompimento contratual. É importante ressaltar, que o Perito tem elementos objetivos de aferir sobre a veracidade do conteúdo dos panfletos, como, por exemplo, sobre o número de pessoas que freqüentam o shopping, extraindo uma média sobre os atrativos do shopping e sua correspondência com a divulgação.
Sob o âmbito jurídico, entendo, que a divulgação clara e reiterada das condições constantes na propaganda obriga o empreendedor a realizar o ali prometido, isso porque, provavelmente, atrai interessados e conclui negócios e, por isso mesmo, terá de cumprir o que prometeu, sob pena de se responsabilizar pelo inadimplemento da condição de plena utilização do potencial do empreendimento.
A publicidade enganosa se era punível pela legislação ordinária, com muito mais rigor o é, agora, pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
Apesar de existirem correntes divergentes a respeito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às locações, em meu entendimento, têm plena coerência àquelas que ousam enfrentar o tema, uma vez que há consenso unânime da característica de atipicidade mista dos contratos firmados entre lojista e empreendedores, decorrendo desse fato a aplicabilidade da legislação consumerista.
Mario Cerveira Filho
(*) O autor é Advogado do escritório Cerveira Advogados Associados, em São Paulo/SP.
Artigo publicado: Diário das Leis Imobiliário, 29 de abril de 2004
