As transações comerciais, por envolverem o patrimônio das partes, repercutem não só na situação econômica, moral e social, como também, casualmente, na de terceiros, estranhos ao negócio. As atividades comerciais, muitas vezes estão garantidas, seguras de eventuais imprevistos, por meio da Fiança e do Aval. O aval e a fiança são institutos previstos em lei, pelos quais o avalista ou fiador se compromete a satisfazer a obrigação, no todo ou parte, caso o devedor principal não a cumpra, ou seja, um terceiro estranho ao negócio, ingressa nele, com a finalidade de garantir a obrigação assumida pelo devedor originário.
Apesar da semelhança aparente, existem diferenças entre as garantias, que acabam gerando dúvidas entre os comerciantes e que por vezes não possuem experiência anterior e se vêem diante da necessidade de utilizá-las, desconhecendo, porém, as suas conseqüências. Aval, de natureza comercial, significa a garantia que é dada por um terceiro, estranho ao título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque), pela qual se prende à obrigação, isto é, fica vinculado solidariamente (responsabilidade pelo total do débito, equiparando-se ao devedor) ao título avalizado, pelo compromisso que assume de pagar o valor, quando não satisfeito pelo devedor. O Aval é muito comum nos casos de cessão de direitos de uso do ponto comercial (luvas). Deve ser lançado o Aval no próprio título, que é o único meio válido de sua efetivação, estando terminantemente vedada sua formalização em documento apartado. Pode ser considerado pela verificação do simples lançamento no título, da assinatura do avalista, identificando expressamente o avalizado. Com conseqüências patrimoniais, o Aval, apesar disso, exige a autorização do cônjuge do avalista para ser formalizado, independentemente do regime de casamento, salvo no regime de separação total de bens.
A Fiança possui a mesma finalidade do Aval, qual seja, garantir a obrigação assumida por outrem, caso o devedor não a cumpra. Em conseqüência de sua natureza contratual acessória, ou seja, por ser um complemento do contrato principal, a Fiança não se presume, somente sendo válida quando formalizada por escrito, não produzindo, assim, qualquer efeito legal, a Fiança efetuada de outra forma. A obrigação decorrente da Fiança, poderá referir-se a totalidade da obrigação ou somente parte dela, mas, em qualquer dos casos assumirá sempre o caráter acessório, findando-se juntamente com a obrigação principal. É ainda, esta garantia subsidiária, ou seja, tem por fim permitir que o fiador exija (não havendo renúncia expressa), em caso de não cumprimento da obrigação pelo devedor, primeiramente a execução do patrimônio deste (devedor), para que só depois, em caso de insuficiência, venha-se a atacar o seu patrimônio.
Quanto ao alcance da Fiança no patrimônio do fiador, há que se observar que a validade deste instituto somente ocorrerá mediante assinatura de ambos os cônjuges, independente do regime dos bens do casamento, ressalvado o caso de separação total de bens, uma vez que, necessariamente, em caso de inadimplência do devedor, responderá o fiador com a totalidade de seu patrimônio. Tal instituto é comumente verificado nos casos de contratos de locação de ponto comercial.
Concluindo, cumpre-se atentar que: a) credor, em determinada situação, pode pedir a substituição da Fiança, o que não ocorre com o portador do título de crédito, que não tem direito a substituição do Aval ; b) o fiador pode estabelecer prazo de validade da Fiança, o que não acontece com o avalista – tanto o Aval como a Fiança podem ter garantia de um único ou vários garantidores da obrigação do devedor principal; c) o credor poderá executar diretamente o avalista, antes mesmo do devedor principal.
Mario Cerveira Filho
é advogado especializado em Direito do Lojista
Artigo publicado: Diário do Comércio, 9 de junho de 2004
