Por Daniel Cerveira
A dinâmica empresarial e, por vezes, condutas inapropriadas de seus agentes impedem a observância completa das regras de governança contratual. Ou seja, em muitas oportunidades, na ânsia de fechar negócios rapidamente, os empresários acabam pulando etapas. Ademais, também existem as hipóteses nas quais a pessoa aproveita a “urgência” da outra parte para obter vantagens, como deixar de assinar os instrumentos competentes.
No universo do franchising, além de outras formalidades, a Lei de Franquias Empresariais, à luz dos artigos 2º e 7 º, inciso I, exige que o franqueador entregue ao candidato à franqueado a “Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível” e que os contratos que “produzirem efeitos exclusivamente no território nacional” deverão ser “escritos em língua portuguesa”.
Nessa esteira, a questão que surge é se os “contratos verbais” de franquia geram ou não efeitos. Por exemplo, o TJ/SP já julgou demanda (apelação nº Apelação nº 1025834-14.2019.8.26.0554, j. 08.11.2022) na qual anulou o contrato verbal celebrado, com fulcro no artigo 166, IV, do Código Civil, uma vez que o pacto não seguiu a forma prescrita em lei (no caso não foi enviada a circular de oferta e não foi assinado qualquer tipo de contrato), determinando a devolução dos valores pagos a título de taxa de franquia e royalties. Destaca-se que o Tribunal declarou a nulidade “per se”, sem sequer analisar se as atividades desempenhadas pelas partes poderiam indicar a convalidação do negócio jurídico.
De outro lado, conforme apelação nº 1040195-49.2020.8.26.0506 (j. 26.04.2022), o mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo declarou válido um contrato de franquia verbal, sob o fundamento de que, pelos fatos ocorridos, restou configurada a aceitação tácita do franqueado. Ressalta-se que, nesta demanda, foi entendido que não houve falha no envio da circular de oferta de franquia e que as partes tinham firmado um pré-contrato. Ademais, o Tribunal embasou a sua decisão pelo fato do negócio do franqueado ter funcionado por mais de 4 anos, bem como por restarem comprovadas pela franqueadora a transferência de know-how e a prestação do devido suporte técnico operacional.
A linha adotada pela segunda decisão relatada acima é a correta, tendo em vista que não cabe somente à franqueadora o ônus de buscar a completa formalização dos contratos de franquia.
Imagine uma hipótese em que uma franqueadora, ainda incipiente em suas atividades, acaba por não colher as assinaturas do franqueado, por inexperiência, deficiência estrutural ou má-fé deste último. Ora, as partes não podem ser beneficiadas pela própria torpeza.
Cabe lembrar que existe jurisprudência consolidada no sentido de que, a falha no encaminhamento da circular de oferta, por si só, não é suficiente para a avença ser anulada, ou seja, sempre deve ser analisado o caso concreto, à luz de todos os elementos existentes. Temas como, conhecimento do franqueado sobre o assunto, período de funcionamento do negócio, entre outros, devem ser levados em conta na apreciação sobre a nulidade ou não dos contratos de franquia verbais.
Por fim, cumpre esclarecer que a assinatura do contrato de franquia também interesse ao franqueado, na medida em que lhe garantirá a exploração da marca pelo prazo combinado e, assim, o retorno do seu investimento.
*Daniel Cerveira, sócio do escritório Cerveira, Bloch, Goettems, Hansen & Longo Advogados Associados. Pós-Graduado em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP). Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Consultor Jurídico do Sindilojas-SP. Autor dos livros “Shopping Centers – Limites na liberdade de contratar”, São Paulo, 2011, Editora Saraiva, e “Franchising”, São Paulo, 2021, Editora Thomson Reuters Revista dos Tribunais, na qualidade de colaborador. Atuou como Professor de Pós-Graduação em Direito Imobiliário do Instituto de Direito da PUC/RJ, MBA em Gestão em Franquias e Negócios do Varejo da FIA – Fundação de Instituto de Administração e Pós-Graduação em Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Fonte: Jornal Jurid, 29 de setembro de 2023
