No dia 6 de dezembro de 2017 foi publicada a sentença do Juiz federal Eduardo Ribeiro de Oliveira (15ª Vara Federal de Brasília), dando ganho de causa ao Shopping Iguatemi de São Paulo. Este foi mais um round sobre a legalidade ou não da cláusula de raio – dispositivo incluído nos contratos de locação de lojas em shopping centers, que proíbem os lojistas (e franqueados) de abrirem lojas no mesmo ramo de atividade dentro de determinado raio perímetro fixado em contrato contado do centro do empreendimento.
Segundo a cláusula imposto pelo Iguatemi aos lojistas, os locatários não poderão ter outro estabelecimento dedicado ao mesmo ramo de atividade por ele exercida nos respectivos SUC dentro de um raio de 2.500m, contados do centro do terreno do Shopping Center, salvo autorização expressa da administração.
Na sentença de primeira instância, o Iguatemi teve vitória no sentido que o juiz entendeu por anular a decisão do CADE, que condenou o shopping por se utilizar desta cláusula, sob o fundamento de que configura ilícito concorrencial. O processo já havia sido sentenciado favoravelmente ao CADE, mas em sede de recurso, o Tribunal determinou a anulação da sentença, sob o argumento de que não foi dada a oportunidade de provas ao Iguatemi. Após isto, foi realizada a perícia requerida pelo shopping e, portanto, o juiz entendeu por desconstituir a decisão do CADE.
“Efetivamente, não fosse essa cláusula, seria possível ao lojista abrir uma filial nas proximidades do shopping, com a aptidão para desviar o fluxo de clientes para outro ponto de venda, gerando rendimentos para essa loja específica – que se beneficiaria da redução do valor pago a título de aluguel variável ao shopping, assim como da força atrativa do shopping e das outras lojas. Isso em detrimento, contudo, do centro comercial, que experimentaria uma redução do fluxo de consumidores e o consequente decréscimo das vendas que outros estabelecimentos fariam com os clientes atraídos pela loja que adotou o comportamento oportunista”, declarou o juiz.
“Acresça-se que a conduta do Shopping Iguatemi não impediu que outros agentes econômicos diferenciassem o produto (tenant mix) e ingressassem no mercado, tanto que, mesmo na vigência da cláusula de raio, entraram no mercado o Shopping Center Higienópolis e o Shopping Villa-Lobos, na linha do que foi constatado pela SDE há mais de doze anos, conforme nota técnica emitida e aprovada em abril de 2005”, completou o magistrado.
“Ademais, o poder de mercado do Shopping Iguatemi foi conquistado por eficiência e inovação, a partir da variedade de lojas e diferenciação de seu mix, o que, aliás, foi observado pela conselheira Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, segundo quem a posição do referido shopping “decorre de inovação em termos de maneira de construir um comércio, de trazer ideias de fora, lojas; enfim, investimento na eficiência, na concorrência e outros”.
O juiz consignou na sentença que esta decisão não indica que a outra ação do Iguatemi contra o CADE será da mesma forma no sentido de absolver o shopping: “Sublinhe-se que, ao se reconhecer a legalidade da cláusula de raio praticada pelo autor, não se está antecipando qualquer juízo de valor a respeito da validade da cláusula de exclusividade – também utilizada pelo Shopping Iguatemi, mas que é objeto de outro processo, em trâmite neste juízo (processo n. 2004.34.00.018729-0) –, fazendo-se o registro apenas para evitar que a conjugação dessas cláusulas justifique nova punição em razão da utilização da cláusula de raio. É que, como o Shopping Iguatemi já foi condenado por inserir cláusula de exclusividade em contratos de locação comercial (processo administrativo n. 08012.009991/98-82), a aplicação de nova penalidade com fundamento na mesma circunstância de fato poderia implicar ofensa ao princípio ne bis in idem”.
A título de informação as decisões judiciais são variadas, existindo decisões favoráveis e contrárias a cláusula de raio. Por exemplo: o Center Norte já perdeu em primeira e segunda instância a ação que ajuizou contra o CADE, visando anular condenação por também se utilizar da cláusula de raio. O center Norte ingressou com recursos especial e extraordinário – ainda sem julgamento marcado). Existem ainda decisões do TJ/BA, TJ/SP, TJ/RS e STJ sobre o tema. Inclusive a decisão do STJ não fechou o tema, visto que tratou que caso especialmente envolvendo ação coletiva proposta pelo SINDILOJAS Porto Alegre, considerando o texto do acórdão proferido.
O sócio do escritório Cerveira Advogados, Daniel Cerveira, autor de livro sobre o tema (Shopping Centers – Limuets na Liberdade de Contratar – Ed. Saraiva) e consultor jurídico do Sindilojas São Paulo, defendeu que o juiz errou em sua decisão: “Magistrado, com todo o respeito, ignorou os princípios básicos de direito concorrencial, equivocando-se em sua decisão”. “Como ensina a melhor doutrina antitruste, para a conduta ser ilícita não é necessário que ela gere o resultado pretendido, ou seja, basta que ela tenha a intenção em cercear a concorrência, ressaltando que o Iguatemi, como a maioria dos centros de compras, de forma geral, utiliza a cláusula de forma indiscriminada e sem limitação no tempo. Por outro lado, o juiz não observou que a cláusula restringe a livre iniciativa dos lojistas e o direito de escolha dos consumidores, elementos que também são protegidos pela nossa legislação, lembrando que a ordem econômica é um princípio constitucional no Brasil”, declarou o advogado. “Somente teremos uma pacificação sobre o tema quando o STF julga demanda envolvendo o assunto. Até lá permanece controvertido se a cláusula de raio é passível de anulação ou não”, completou.
Fonte: Editora Lamonica Conectada, 15 de fevereiro de 2018
