Em praticamente todos os contratos de locação em shopping centers, há as chamadas “cláusulas de raio”, que impedem a abertura de outra loja num raio pré-determinado, que, normalmente, variam de 1Km a 4Km da área do empreendimento.
Não é incomum, também, aquelas disposições contratuais que proíbem a implementação de outra loja em outro shopping pré-estabelecido, como ocorre no “Shopping Center Iguatemi” em relação do “Shopping Jardim Sul”.
Tem-se notícia, de pelo menos 03 (três) representações perante a SDE – Secretaria de Direito Econômico, nas quais em pelo menos 02 (duas) delas, o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica decidiu pela exclusão das referidas disposições contratuais.
Uma delas foi apresentada pelo “Condomínio Shopping D” (Shopping D) em face do Center Norte S/A – Construção, Empreendimentos, Administração e Participação (Shopping Center Norte), outra pela Participações Morro Vermelho Ltda. (Shopping Jardim Sul) contra o Condomínio Shopping Center Iguatemi e Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. (Shopping Center Iguatemi/SP), bem como uma pela ALSHOP – Associação Brasileira de Lojistas de Shopping.
No caso do “Shopping D” e “Shopping Center Norte”, o CADE, por unanimidade, entendeu que a representada incidiu no artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, todos da Lei 8.884/94. Em suma, a representada foi condenada ao pagamento de multa, bem como na obrigação de retirar a “cláusula de raio” de todos os contratos vigentes e não mais incluí-la nos pactos a serem firmados.
Ainda, no que se refere a decisão supra, fui citado, o que é motivo de muito orgulho:
“Como sabiamente pondera o insigne jurista Mário Cerveira Filho, Shopping centers; Direito dos Lojistas. Editora Saraiva, 2ª edição, 2000, pág. 17”:
“Sob o manto da palavra ‘atípico’ se praticam os maiores abusos em matéria de locação em shopping. Essa expressão bem traduz a voracidade e concentração e poder nas mãos dos empreendedores”.
“As cláusulas são de tal forma leoninas, que sufocam o locatário e não lhes assegura qualquer discordância. Ou se adere ou se está fora. O prato já está pronto, sem direito a reclamação dos ingredientes e do tempero”.
Estabelecem os textos legais:
“art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
(…)
IV – exercer de forma abusiva posição dominante”.
“art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipóteses previstas no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;”.
Na representação do “Shopping Jardim Sul” contra o “Shopping Center Iguatemi”, a representada foi considerada como incursa nos incisos I e II, do artigo 20, da Lei 8.884/94 e nos incisos IV e V, do artigo 21, da mesma Lei, sendo condenada no pagamento de multa e na obrigação de excluir a cláusula que impedia a abertura de loja no empreendimento da representante:
“art. 20.
II – dominar mercado relevante de bens e serviços;”.
O interessante das decisões sob análise, é que as cláusulas, conforme dita a lei (artigo 20, § 1º, da Lei 8.884/94), não foram consideradas um ilícito per se, ou seja, para serem classificadas como ilegais, deve antes ser verificado o caso concreto, conforme nos ensina a boa doutrina e a jurisprudência dominante:
“Já se disse há muito que, no Brasil, não se pune a posição dominante em si”. (Paula A. Forgioni, in “Os Fundamentos do Antitruste”, Editora Revista dos Tribunais, p. 319)
Outra questão levantada, diz respeito aos mercados relevantes fixados. No caso do “Shopping Center Norte”: shopping centers de médio padrão das regiões norte e centro do município de São Paulo. E, do “Shopping Center Iguatemi”: empreendimentos de alto padrão nas regiões da zona oeste, norte da zona sul e oeste da Zona Central da cidade de São Paulo.
Nesse sentido, os lojistas que queiram questionar as “cláusulas de raio” e de “exclusividade”, devem ficar atentos, uma vez que, como acima mencionado, as disposições contratuais não são consideradas como ilícitas diretamente, isto é, depende da circunstância econômica que a cerca.
No mais, não obstante as decisões administrativas fundamentadas na Lei 8.884/94, os lojistas possuem outros argumentos não menos expressivos, inclusive, constitucionais, para se o caso, pleitearem pela nulidade das cláusulas.
Finalmente, vale ressaltar, que o “Shopping Center Norte” ajuizou ação judicial, visando a anulação do ato administrativo realizado pelo CADE, sendo que a mesma ainda está pendente de julgamento.
(*) O autor é Advogado do escritório Cerveira Advogados Associados, em São Paulo, SP
Artigo publicado: Diário das Leis Imobiliário, 10 de outubro de 2005
