Ministro Herman Benjamin nega pedidos da Fazenda para limitar ganhos com a “tese do século”
Joice Bacelo
Contribuintes conseguiram derrubar, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ações rescisórias que foram ajuizadas pela União para reabrir processos e cancelar milhões de reais em créditos obtidos com a chamada “tese do século” – a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. As decisões foram proferidas pelo ministro Herman Benjamin.
São as primeiras que se têm notícias na Corte e, segundo advogados, trazem enorme alívio para as empresas. Nos tribunais regionais federais (TRFs) praticamente todas as decisões são favoráveis à União.
Se não forem revertidas, dizem os especialistas, as empresas correm risco de endividamento. A maioria já utilizou esses créditos para quitar tributos correntes. Com o crédito anulado, os tributos ficam descobertos e devem ser pagos com juros e multa.
Mais de 300 ações rescisórias foram ajuizadas pela Procuradora-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de 2022 para cá, segundo levantamento do escritório Abe Advogados. Cerca de 40% no TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo.
“Teve uma avalanche nesses últimos meses”, diz Gustavo Taparelli, sócio da banca. “A União correu para não perder o prazo. A ação rescisória pode ser proposta em até dois anos e a PGFN contou esse prazo a partir da decisão do STF [Supremo Tribunal Federal], que transitou em julgado em setembro de 2021.”
Empresas de diversos setores foram alvo: Johnson & Johnson, Tekno S/A, Eletropaulo, Track&Field e Neogen do Brasil, além de entidades como a Associação Brasileira de Produtores de Grãos e a Associação Brasileira de Máquinas e Equipamentos.
Toda essa discussão envolve a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins e o direito das empresas de receber de volta o que pagaram a mais.
As rescisórias são direcionadas a empresas que entraram com ação depois de março de 2017 – quando o STF já havia decido o mérito – e obtiveram decisão definitiva, garantindo o direito a crédito, antes do julgamento dos embargos de declaração, em maio de 2021.
Existe discussão porque nesse julgamento de 2021 os ministros aplicaram a chamada modulação de efeitos à decisão de mérito. Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente, nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o ICMS embutido na conta.
Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores pagos no passado. Aqueles que tinham ações antes de 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral, ou seja, a contabilização dos créditos retroage até cinco anos antes do ajuizamento da ação.
A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois. A recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.
Como o STF demorou para concluir esse caso – foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos -, muitas empresas que entraram com a ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (transitadas em julgado).
Essas decisões, por serem anteriores, não trazem a limitação de tempo. As empresas, então, contabilizaram os valores pagos a mais no passado – anteriores a 2017 – e vêm utilizando ou já utilizaram esses créditos para pagar tributos correntes.
As rescisórias foram ajuizadas para tentar impedir o uso desses créditos. A PGFN sustenta, nos processos, que as decisões violam a modulação de efeitos estabelecida e pede que sejam feitas adequações.
Essas ações têm sido aceitas em segunda instância e as empresas vêm recorrendo ao STJ. Não há ainda decisão de turma, apenas monocráticas (de um só ministro).
O ministro Herman Benjamin decidiu contra a possibilidade de ação rescisória em dois recursos envolvendo redes de supermercado de Santa Catarina (REsp 2058293 e REsp 2060442).
Ele afirmou, nos dois casos, que há jurisprudência no STJ pelo não cabimento de ação rescisória por violação literal de lei se, no momento em que a decisão foi proferida, a interpretação do tema era controvertida nos tribunais.
Esse entendimento consta na Súmula 343 do STF. Benjamin disse ainda que o dispositivo pode ser afastado – e a ação rescisória aceita – quando a decisão divergir de posição firmada pelo Supremo em controle concentrado de constitucionalidade. No caso da “tese do século”, o julgamento se deu pelo regime de repercussão geral, ou seja, em controle difuso de constitucionalidade.
“Imagine você ingressar com ação, ter seu direito reconhecido e conseguir realizar a compensação dos créditos. Anos depois, a União ingressa com processo dizendo que não poderia ter usado os créditos por conta de uma decisão que surgiu mais de ano após você encerrar o seu caso. É inadmissível”, diz Deivid Kistenmacher, do Kistenmacher Advogados, que representa uma das empresas beneficiadas.
Nesse caso, segundo o advogado, estão em jogo R$ 4,9 milhões. A empresa entrou com a ação em dezembro de 2017 – o que, sem a modulação de efeitos, lhe deu o direito de receber de volta o que pagou a mais em tributos ao governo desde 2012.
O processo transitou em julgado em junho de 2020. No ano seguinte, quando o STF concluiu a tese e decidiu pela modulação, afirma Kistenmacher, a empresa já havia compensado todo o crédito apurado antes de março de 2017.
Felipe Maia, do Azevedo Maia Advogados, diz que, nesses casos, as decisões dos contribuintes não estão diferentes do que foi definido pelo STF, o que reforça a impossibilidade de ação rescisória. “Não existe em nenhuma lei previsão de ação rescisória para modular efeito de ações que já transitaram em julgado.”
Outros quatro ministros do STJ – além de Herman Benjamin – também analisaram recursos contra decisões de segunda instância que admitiram as rescisórias: Benedito Gonçalves, Gurgel de Faria, Regina Helena Costa e Sérgio Kukina.
Eles avaliaram que as decisões têm fundamento em matéria constitucional e, por esse motivo, devem ser julgadas pelo STF. Não há ainda, segundo advogados, decisão de ministros do Supremo sobre esse tema.
Fonte: Valor Econômico, 2 de outubro de 2023
